LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.10.2007 - 2/3 O 19/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.07.2008 - 11 U 52/07 -
Leitsatz: a) Den Inhaber eines Internetanschlusses, von dem aus ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne Zustimmung des Berechtigten öffentlich zugänglich gemacht worden ist, trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn er geltend macht, nicht er, sondern ein Dritter habe die Rechtsverletzung begangen. b) Der Inhaber eines WLAN-Anschlusses, der es unterlässt, die im Kaufzeitpunkt des WLAN-Routers marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entspre-hend anzuwenden, haftet als Störer auf Unterlassung, wenn Dritte diesen Anschluss missbräuchlich nutzen, um urheberrechtlich geschützte Musiktitel in Internettauschbörsen einzustellen.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag und mit dem Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten (325,90 € zuzüglich Zinsen) abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin vermarktet den Tonträger „Sommer unseres Lebens“ mit ei-ner Aufnahme des Künstlers Sebastian Hämer. Sie beauftragte die L. AG mit der Überwachung des Titels im Internet. Am 8. September 2006 um 18.32 Uhr erfasste dieses Unternehmen einen Nutzer mit einer bestimmten IP-Adresse, der zu diesem Zeitpunkt den Tonträger „Sommer unseres Lebens“ anderen Teilnehmern der Tauschbörse „eMule“ zum Herunterladen anbot. Nach der im Rahmen der daraufhin eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ein- geholten Auskunft der Deutschen Telekom AG war die IP-Adresse zum fraglichen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet.
Die Klägerin hat beantragt, dem Beklagten zu verbieten, die Tonträgerproduktion „Sommer unseres Le-bens“ mit Darbietungen des Künstlers Sebastian Hämer im Internet in soge-nannten Tauschbörsen über Peer-to-Peer-Netzwerke bereitzustellen oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Ferner hat sie den Beklagten auf Schadensersatz (150 €) sowie auf Er-stattung von Abmahnkosten (325,90 €) zuzüglich Zinsen in Anspruch genom-men.
Das Landgericht hat den Beklagten bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 279). Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verneint. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Beklagte habe die Rechtsverletzung nicht selbst begangen, da er zum fraglichen Zeitpunkt urlaubsabwesend gewesen sei und sich sein PC in einem abgeschlossenen Büroraum befunden habe, der keinem Dritten zugänglich gewesen sei. Die Rechtsverletzung könne daher nur von einem Dritten begangen worden sein, der die WLAN-Verbindung des Beklagten von außerhalb genutzt habe, um sich Zugang zu dessen Internetanschluss zu verschaffen. Für diese - wie zu unterstellen sei - vorsätzliche rechtswidrige Urheberrechtsverlet-zung eines Dritten hafte der Beklagte nicht als Störer. Der WLAN-Anschlussin-haber dürfe nicht für das vorsätzliche Verhalten beliebiger Dritter, die mit ihm in keinerlei Verbindung stünden, verantwortlich gemacht werden. Ein WLAN-Anschlussinhaber hafte im privaten Bereich deshalb nicht generell wegen der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs seines Anschlusses von außen, sondern erst, wenn konkrete Anhaltspunkte hierfür bestünden. Daran fehle es im Streitfall. Störer könne zwar auch sein, wer die Möglichkeit einer Rechtsverlet-zung, zu der er einen adäquat-kausalen Beitrag geleistet habe, nicht erkannt habe, sie aber hätte erkennen und mit zumutbaren Mitteln verhindern können. Es erscheine aber fraglich, ob die Unterhaltung eines WLAN-Anschlusses als adäquater Beitrag zu einer Urheberrechtsverletzung angesehen werden könne, die ein vorsätzlich handelnder Dritter mit Hilfe dieses Anschlusses begehe. Jedenfalls sei dem Anschlussinhaber nicht zuzumuten, seinen Computer stets auf seine Kosten mit der neuesten Schutztechnik zu versehen. Solange keine kon-kreten Anhaltspunkte für eine Rechtsverletzung bestünden, sei es dem An-schlussinhaber unzumutbar, Mittel aufzuwenden, um einen vorsätzlich rechtswidrigen Eingriff eines Dritten zu vermeiden, dessen Handeln dem Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen sei. Das erschwere die Rechtsdurchsetzung nicht unzumutbar, weil immer dann, wenn der Anschlussinhaber von konkreten Rechtsverletzungen erfahre, seine Prüfungs- und Überwachungs-pflicht einsetze. Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche kämen erst recht nicht in Betracht. Ein Verschuldensvorwurf gegenüber dem Beklagten scheide aus. Nach Erhebungen aus der Praxis seien die Sicherheitsprobleme von WLAN-Anschlüssen weithin unbekannt oder würden als nicht erheblich bewertet.
II. Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg.
Sie führt hinsichtlich des Un-terlassungsantrags sowie des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Beklagte nicht als Täter oder Teilnehmer einer Urheber-rechtsverletzung nach §§ 19a, 97 UrhG haftet. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Rechtsverletzung urlaubsabwesend war und sich sein PC in einem abge-schlossenen Büroraum befand. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Computer des Beklagten während seines Urlaubs mit dem Internet verbunden war. Die Klägerin hat dies in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte das fragliche Werk öffentlich zugänglich gemacht hätte, wenn sein Rechner, ausgestattet mit den maßgeblichen Daten und einer Tauschbörsensoftware, während seiner Abwe-senheit eingeschaltet und mit dem Internet verbunden gewesen wäre, stellt sich daher im Streitfall nicht. Wird ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zu-geteilt ist, so spricht zwar eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Person für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Daraus ergibt sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Rechtsverletzung begangen (vgl. OLG Köln MMR 2010, 44, 45; GRUR-RR 2010, 173, 174). Dieser sekundären Darlegungslast ist der Beklagte jedoch nachgekommen, indem er – von der Klägerin unbestritten – vorgetragen hat, zum fraglichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen zu sein, während sich seine PC-Anlage in einem für Dritte nicht zugänglichen, abgeschlossenen Büroraum befunden habe. Die Vorlage eines Routerprotokolls hat die Klägerin von dem Beklagten in den Vorinstanzen nicht verlangt. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein solches Protokoll mit entscheidungserheblichem Inhalt hätte vor-gelegt werden können, war der computertechnisch nicht versierte Beklagte jedenfalls nicht verpflichtet, von sich aus ein Routerprotokoll vorzulegen. Das Berufungsgericht konnte deshalb ohne Rechtsfehler annehmen, dass die unmittel-bar urheberrechtsverletzende Handlung nur von einem Dritten begangen wor-den sein konnte, der die WLAN-Verbindung des Beklagten von außerhalb nutzte, um sich Zugang zu dessen Internetanschluss zu verschaffen.
b) Es kommt auch keine täterschaftliche Haftung des Beklagten unter dem Aspekt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 22 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay) in Betracht. Diese für das Wettbewerbsrecht entwickelte Haftungsgrundlage setzt voraus, dass die Merkmale einer täterschaftlichen Haftung nach dem jeweiligen Haf-tungsregime erfüllt sein müssen. Während im Lauterkeitsrecht das in Rede ste-hende Verhalten – die Eröffnung einer nicht hinreichend begrenzten Gefahr für die geschützten Interessen anderer Marktteilnehmer – ohne weiteres als eine unlautere geschäftliche Handlung eingeordnet werden kann, müssen für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein. Im Streitfall müsste das Verhalten des Beklagten – also die Unterhaltung eines nicht ausreichend gesicherten privaten WLAN-Anschlusses – den Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung des in Rede stehenden urheberrechtlichen Werkes (§ 19a UrhG) erfüllen (vgl. zum Merkmal des Anbietens im Markenrecht BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I). Dies ist indessen – wie dargelegt – nicht der Fall. Hinzu kommt, dass die Haftung für die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in dem vom Senat entschiedenen Fall nicht zuletzt mit dem eigenen geschäftlichen Interesse begründet worden ist, das der Betreiber der Handelsplattform verfolgt und das es rechtfertigt, von ihm eine besondere Rücksichtnahme auf Rechtsgüter zu verlangen, die durch sein Verhalten gefährdet werden.
c) Allerdings hat der Bundesgerichtshof nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden, dass der private Inhaber eines Mitgliedskontos bei eBay sich so behandeln lassen muss, als habe er selbst gehandelt, wenn er das Konto nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter gesichert hat und es von einem Dritten benutzt wird, ohne dass der Kontoinhaber dies veranlasst oder geduldet hat (BGHZ 180, 134 Tz. 16 – Halzband). Die bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung stellt danach einen eigenen, selbständigen Zurechnungsgrund dar. Diese Entscheidung ist indes nicht auf den Fall der Nutzung eines ungesicherten WLAN-Anschlusses durch außenstehende Dritte übertragbar. Der IP-Adresse kommt keine mit einem eBay-Konto vergleichbare Identifikationsfunktion zu. Anders als letzteres ist sie keinem konkreten Nutzer zugeordnet, sondern nur einem Anschlussinhaber, der grundsätzlich dazu berechtigt ist, beliebigen Dritten Zugriff auf seinen Internetanschluss zu gestatten. Die IP-Adresse gibt deshalb bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person, die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt. Damit fehlt die Grundlage dafür, den Inhaber eines WLAN-Anschlusses im Wege einer unwiderleglichen Vermutung so zu behandeln, als habe er selbst gehandelt (vgl. BGHZ 180, 134 Tz. 16 – Halzband). Es ginge deshalb zu weit, die nicht ausreichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses mit der unsorgfältigen Verwahrung der Zugangsdaten für ein eBay-Konto gleichzusetzen. Dies würde die WLAN-Nutzung im Privatbereich auch mit unangemessenen Haftungsrisiken belasten, weil der Anschlussinhaber bei Annahme einer täter-schaftlichen Verantwortung unbegrenzt auf Schadensersatz haften würde, wenn außenstehende Dritte seinen Anschluss in für ihn nicht vorhersehbarer Weise für Rechtsverletzungen im Internet nutzen.
d) Der Beklagte ist auch nicht Teilnehmer der durch den unbekannten Dritten begangenen Urheberrechtsverletzung. Ihm fehlt jedenfalls der dafür er-forderliche Vorsatz (vgl. zum Markenrecht BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I). e) Haftet der Beklagte nicht als Täter oder Teilnehmer einer Urheber-rechtsverletzung, scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus. Nicht zu beanstanden ist daher die Abweisung des Zahlungsantrags, soweit die Klägerin Schadensersatz begehrt hat.
2. Soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen hat, kommt eine Bestätigung dagegen nicht in Betracht. Denn ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin den Beklagten als Störer auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Das Berufungsgericht meint zwar, der Betreiber eines privaten WLAN-Anschlusses hafte nicht generell wegen der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs seines Anschlusses durch einen Außenstehenden, sondern erst wenn konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch bestünden. Dem kann aber für den hier vorliegenden Fall nicht beigetreten werden, dass der WLAN-Anschluss ohne die auch im privaten Gebrauch verkehrsüblichen und zumutbaren Zugangssicherungen betrieben wird.
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor I; BGH, Urt. v. 30.4.2008 – I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 50 = WRP 2008, 1104 – Internet-Versteigerung III). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haf-tung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 158, 343, 350 – Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 – I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 – Rechtsanwalts-Ranglisten).
b) Der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses ist adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen, die unbekannte Dritte unter Einsatz dieses Anschlusses begehen. Auch privaten Anschlussinhabern oblie-gen insoweit Prüfungspflichten, deren Verletzung zu einer Störerhaftung führt.
aa) Es ist nicht gänzlich unwahrscheinlich, dass unberechtigte Dritte ei-nen unzureichend gesicherten WLAN-Anschluss dazu benutzen, urheberrechtlich geschützte Musiktitel im Internet in Tauschbörsen einzustellen. Die Unterlassung ausreichender Sicherungsmaßnahmen beruht auch auf dem Willen des Anschlussinhabers.
bb) Auch Privatpersonen, die einen WLAN-Anschluss in Betrieb nehmen, ist es zuzumuten zu prüfen, ob dieser Anschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen hinreichend dagegen geschützt ist, von außenstehenden Dritten für die Begehung von Rechtsverletzungen missbraucht zu werden. Die Zumutbarkeit folgt schon daraus, dass es regelmäßig im wohlverstandenen eigenen Interesse des Anschlussinhabers liegt, seine Daten vor unberechtigtem Eingriff von außen zu schützen. Zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzungen durch unberechtigte Dritte ergriffene Sicherungsmaßnahmen am WLAN-Zugang dienen zugleich diesem Eigeninteresse des Anschlussinhabers. Die Prüfpflicht ist mit der Folge der Störerhaftung verletzt, wenn die gebotenen Si-cherungsmaßnahmen unterbleiben.
cc) Welche konkreten Maßnahmen zumutbar sind, bestimmt sich auch für eine Privatperson zunächst nach den jeweiligen technischen Möglichkeiten (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 – Internet-Versteigerung II). Es würde die privaten Verwender der WLAN-Technologie allerdings unzumutbar belasten und wäre damit unverhältnismäßig, wenn ihnen zur Pflicht gemacht würde, die Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden. Die Prüfungspflicht im Hinblick auf die unbefugte Nutzung eines WLAN-Routers konkretisiert sich vielmehr dahin, dass jedenfalls die im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entsprechend wirksam einzusetzen sind (vgl. dazu für den Bereich der Verkehrssicherungspflichten BGH, Urt. v. 31.10.2006 – VI ZR 223/05, NJW 2007, 762 Tz. 11; Urt. v. 2.3.2010 – VI ZR 223/09 Tz. 9 f., VersR 2010, 544).
dd) Die dem privaten WLAN-Anschlussinhaber obliegende Prüfungspflicht besteht nicht erst, nachdem es durch die unbefugte Nutzung seines Anschlusses zu einer ersten Rechtsverletzung Dritter gekommen und diese ihm bekannt geworden ist. Sie besteht vielmehr bereits ab Inbetriebnahme des An-schlusses. Die Gründe, die den Senat in den Fällen der Internetversteigerung dazu bewogen haben, eine Störerhaftung des Plattformbetreibers erst anzunehmen, nachdem er von einer ersten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat, liegen bei privaten WLAN-Anschlussbetreibern nicht vor. Es geht hier nicht um ein Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten gefährdet wäre (vgl. BGHZ 158, 236, 251 f. – Internet-Versteigerung I). Es gel-ten auch nicht die Haftungsprivilegien nach § 10 TMG und Art. 14 f. der Richtli-nie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, die im Falle des Diensteanbieters nach § 10 Satz 1 TMG (Host Provider) einen weitergehenden Unterlassungsanspruch ausschließen. Das hoch zu bewertende, berechtigte Interesse, über WLAN leicht und räumlich flexibel Zugang zum Internet zu er-halten, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die zum Zeitpunkt der Installa-tion des WLAN-Routers auch im Privatbereich verkehrsüblich vorhandenen Si-cherungsmaßnahmen gegen unbefugte Nutzung angewandt werden.
c) Die Klägerin kann den Beklagten als Störer auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Er hat unter Verletzung der ihm obliegenden Prüfungspflicht eine Ursache dafür gesetzt, dass ein Dritter über seinen unzureichend gesicherten WLAN-Anschluss die in Rede stehende Urheberrechtsverletzung begehen konnte.
aa) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von der L. AG ermittelten IP-Adresse festgestellt, dass ein außenstehender Dritter den WLAN-Anschluss des Beklagten für die das Verwertungsrecht der Klä-gerin verletzende Handlung benutzt hat.
(1) Der Beklagte hat zwar bestritten, dass die Klägerin korrekt an seine IP-Adresse gelangt sei, und geltend gemacht, bei der Feststellung der IP-Adresse des wirklichen Täters müsse ein Ermittlungsfehler unterlaufen sein. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat die L. AG aber die fragliche IP-Adresse mit Hilfe der von ihr entwickelten zuverlässigen und eingehend überwachten Software ermittelt. Nachdem das Landgericht das pauschale Bestreiten des Beklagten als zu unbestimmt angesehen hatte und der Beklagte seinen Vortrag in zweiter Instanz nicht weiter substantiiert hat, konnte das Berufungsgericht insoweit ohne Rechtsfehler auf die Feststellungen des Landgerichts verweisen.
(2) Für die Auskunft der Deutschen Telekom AG, wonach die ermittelte IP-Adresse im fraglichen Zeitpunkt dem WLAN-Anschluss des Beklagten zuge-ordnet war, bestand kein Beweiserhebungsverbot. Sie konnte deshalb vom Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler verwertet werden. Auskünfte über den Namen des hinter einer IP-Adresse stehenden Anschlussinhabers richten sich nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes über die Bestandsdatenabfrage (LG Stuttgart MMR 2005, 624, 628; LG Hamburg MMR 2005, 711; LG Würzburg NStZ-RR 2006, 46; Sankol, MMR 2006, 361, 365; a.A. Bock in Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 113 Rdn. 24; Bär, MMR 2005, 626). Es handelt sich nicht um Verkehrsdaten nach § 96 Abs. 1, § 113a TKG, die gemäß § 100g Abs. 2, § 100b Abs. 1 StPO nur auf richterliche Anordnung erhoben werden dürfen. Die Zuordnung einer zu einem bestimmten Zeitpunkt benutzten dynamischen IP-Adresse zu einem Anschlussinhaber enthält keine Aussage darüber, mit wem der Betreffende worüber und wie lange kommuniziert hat. Es entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, die IP-Adressen von Anschlussinhabern als Bestandsdaten einzuordnen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Ände-rung der Strafprozessordnung, BT-Drucks. 14/7008, S. 7; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung …, BT-Drucks. 16/5846, S. 26 f.). Die Ermittlung des einer konkreten IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordneten Anschlussinhabers erfolgt daher auf der Grundlage der allgemeinen Befugnisse der Strafverfolgungsbehörden gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 und § 163 StPO, so dass die Auskunft der Deutschen Telekom AG rechtmäßig eingeholt worden ist.
(3) Der Beklagte hat vorgetragen, sein Computer sei zwar WLAN-fähig, bei der Installation im Jahre 2003/04 sei diese Funktion aber deaktiviert worden und die Vernetzung über eine strukturierte Verkabelung erfolgt. Das steht indes einer Nutzung des WLAN-Zugangs durch einen Dritten am 8. September 2006 nicht entgegen. Vielmehr konnte das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen im Hinblick auf die von der Deutschen Telekom AG erteilte Auskunft davon ausgehen, dass der WLAN-Zugang des Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt aktiviert war. Entgegen dem Vortrag des Beklagten konnte sein WLAN-Router dann auch nicht während seines Urlaubs über einen der Stromversorgung seines PC-Systems dienenden Sammelstecker ausgeschaltet gewesen sein.
bb) Der Beklagte hat die ihm als Betreiber eines WLAN-Anschlusses obliegende Prüfungspflicht hinsichtlich ausreichender Sicherungsmaßnahmen verletzt. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte allerdings keinen gänzlich ungesicherten WLAN-Zugang verwendet. Vielmehr war der Zugang auf seinen Router bei aktivierter WLAN-Unterstützung werkseitig durch eine WPA-Verschlüsselung geschützt, die für die Einwahl in das Netzwerk des Beklagten einen 16-stelligen Authentifizierungsschlüssel erfordert. Mangels anderweitiger Feststellungen kann jedenfalls für September 2006 auch nicht davon ausgegangen werden, dass bei privater WLAN-Nutzung eine Verschlüsselung nach dem WPA2-Standard verkehrsüblich und damit geboten war, um unberechtigte Zugriffe Dritter auf das Drahtlosnetzwerk zu verhindern. Es belastete die Verwender dieser Technologie unzumutbar und damit unverhältnismäßig, wenn sie ihre Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anpassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufwenden müssten. Die Prüfpflicht des Beklagten bezieht sich aber auf die Einhaltung der im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen. Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt. Der Beklagte hat es nach dem Anschluss des WLAN-Routers bei den werkseitigen Standardsicherheitseinstellungen belassen und für den Zugang zum Router kein persönliches, ausreichend langes und sicheres Passwort vergeben. Der Schutz von Computern, Kundenkonten im Internet und Netzwerken durch individuelle Passwörter gehörte auch Mitte 2006 bereits zum Mindeststandard privater Computernutzung und lag schon im vitalen Eigeninteresse aller berechtigten Nutzer. Sie war auch mit keinen Mehrkosten verbunden.
c) Auch wenn der Beklagte als Störer haftet, kommt eine Verurteilung nach dem bislang gestellten Unterlassungsantrag nicht in Betracht. Denn der Antrag, es dem Beklagten zu verbieten, die Tonträgerproduktion „Sommer unseres Lebens“ im Internet in Tauschbörsen zugänglich zu machen, verfehlt die konkrete Verletzungsform.
Ein Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nur insoweit zu, als sie sich dagegen wendet, dass der Beklagte außenstehenden Dritten Rechtsverletzungen der genannten Art ermöglicht, indem er den Zugang zu seinem WLAN-Anschluss unzureichend sichert. Die Revision macht zwar geltend, dass sich ihr Antrag konkret auf diese Verletzungsform beziehe. Es wird aber nicht deutlich, dass er sich darauf beschränkt. Der Antrag bedarf daher der Einschränkung, die nur die Klägerin selbst vornehmen kann.
Der Umstand, dass der gestellte Unterlassungsantrag die konkrete Verletzungsform nicht erfasst, rechtfertigt andererseits nicht die Abweisung der Klage. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand kein Anlass, darauf hinzuwirken, dass die Klägerin einen an der konkreten Verletzungsform orientierten Unterlassungsantrag stellt (§ 139 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es unter diesen Umständen, der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, ihren Antrag auf die konkrete Verletzungsform anzupassen.
3. Hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten ist der Rechtsstreit ebenfalls noch nicht zur Entscheidung reif. Das Berufungsgericht hat bislang noch nicht geprüft, ob nach dem maßgeblichen Sachverhalt – unzureichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses, die zum einmaligen öffentlichen Zugänglichmachen eines einzelnen Titels auf einer Tauschbörse geführt hat – die vom Vertreter der Klägerin angesetzte Geschäftsgebühr auf der Grundlage eines Streitwerts von 10.000 € zu berechnen ist (vgl. etwa LG Hamburg ZUM 2007, 869).
OLG Rostock: Anspruch auf Auskunftserteilung wird grundsätzlich nach § 888 ZPO vollstreckt
Gericht: OLG Rostock Entscheidungsart: Beschluss Aktenzeichen: 6 W 53/05 Datum: 12.10.2005 Normen: ZPO § 888; InsO § 89 Verfahrensstand: rechtskräftig Vorinstanzen: LG Rostock, Beschl. v. 31.05.2005, Az.: 10 O 311/03
Leitsatz: Die Auskunftserteilung stellt grundsätzlich eine unvertretbare Handlung dar, welche nach § 888 ZPO vollstreckt wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Auskunft über die konkrete Verwendung von Geld, welches dem Schuldner überlassen worden ist, verlangt wird. Um der weiteren Vollstreckung unter Berufung auf Unmöglichkeit zu entgehen, muss der Vollstreckungsschuldner im Einzelnen darlegen, in welcher Art und Weise er sich um die Erfüllung des Auskunftsanspruchs bemüht hat. Insbesondere muss er darlegen, dass wegen etwaiger Unterlagen oder Kenntnisse mit dem Insolvenzverwalter oder früheren Mitarbeitern Kontakt aufgenommen worden sei. Beruft sich der zur Auskunftserteilung verurteilte Vollstreckungsschuldner aber darauf, er könne die Auskunft nur mit Hilfe eines Dritten erfüllen, dieser lasse es jedoch an der erforderlichen Mitwirkung fehlen und sei dazu weder bereit noch verpflichtet, hat der Vollstreckungsschuldner substantiiert darzulegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen. Gegebenenfalls muss der Auskunftspflichtige auch Klage gegen den Dritten einreichen
Beschluss
In Sachen
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch den Richter am Oberlandesgericht Dr., den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht am 12.10.2005 beschlossen: Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin vom 31.05.2005 - 10 0 3 11/03 - wird zurückgewiesen. Die Schuldnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Wert des Beschwerdegegenstandes: 1.000,00 EUR.
Gründe: 1. Die Schuldnerin ist durch Urteil des Landgerichts Rostock vom 26.11.2003 rechtskräftig zur Auskunftserteilung und Vorlage diesbetreffender Unterlagen verurteilt worden. Am 01.04.2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin beim Amtsgericht Rostock eröffnet. Am 04.03.2004 hat die Vollstreckungsgläubigerin zur Erzwingung der im Urteil auferlegten Handlungen die Festsetzung eines Zwangsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Anordnung von Zwangshaft begehrt. Sie hat hierzu im Wesentlichen vorgebracht, dass die Vollstreckungsschuldnerin ihre Auskunftspflicht trotz Aufforderung mit Fristsetzung nicht erfüllt habe. Mit Beschluss vom 25.05.2004 hat das Landgericht dem Antrag stattgegeben. Es hat ein Zwangsgeld von 1.000,00 EUR festgesetzt und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Zwangshaft angeordnet und zwar für je 200,00 EUR einen Tag gegen den Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin. Mit Antrag vom 18.10.2004 hat die Vollstreckungsgläubigerin beim Landgericht Rostock den Erlass eines Haftbefehls begehrt. Die Vollstreckungsgläubigerin hat ihren Antrag damit begründet, dass das Zwangsgeld wegen der Regelungen in § 89 InsO nicht beigetrieben werden könne. Die Vollstreckungsschuldnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Dazu hat sie ausgeführt, dass der jetzige Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Vorbereitung und Durchführung der Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten an den Gebäuden der Vollstreckungsgläubigerin nicht mit dieser Angelegenheit befasst gewesen sei. Die damaligen Geschäftsführer K. und T. seien aus dein Unternehmen im September 1995 bzw. März 1996 ausgeschieden. Im Oktober 2003 habe der Prozessbevollmächtigte der Vollstreckungsschuldnerin Kontakt zu den ehemaligen Geschäftsführern aufgenommen. Diese hätten sich aufgrund des lange zurückliegenden Zeitpunktes nicht mehr an die dem Auskunftsbegehren zugrunde liegenden Vorgänge erinnern können, wobei zu berücksichtigen sei, dass die Vollstreckungsschuldnerin zu diesem Zeitpunkt 7.000 Verwaltungsobjekte für mehr als 100 verschiedene Eigentümer verwaltet habe. Der von März 1996 bis Juli 1999 tätige Geschäftsführer B. sei im September 2003 durch den Prozessbevollmächtigten der Vollstreckungsschuldnerin zu dem Sachverhalt befragt worden. Auch dieser habe sich nicht mehr an den Vorgang erinnern können und habe erklärt, dass er wegen seines angeschlagenen gesundheitlichen Zustandes in Ruhe gelassen werden möchte. Der jetzige Geschäftsführer H. habe lediglich den Verwaltungsvertrag abgewickelt und besitze keine eigenen Kenntnisse. Zudem verfüge die Vollstreckungsschuldnerin durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über keine Mitarbeiter mehr. Die Bestimmung des § 888 ZPO greife nicht ein, weil gern. § 888 Abs. 3 ZPO ein Vollstreckungsverbot vorliege. Mit dem angefochtenen Beschluss und Haftbefehl hat das Landgericht gegen die Vollstreckungsschuldnerin einen Haftbefehl erlassen. Begründend hat es ausgeführt, die angeordnete Ersatzzwangshaft habe zu erfolgen, weil die Nichtbeitreibbarkeit des festgesetzten Zwangsgeldes feststehe. Dem stehe nämlich das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO entgegen. Die Ersatzhaft sei gegen den Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin festzusetzen, weil es sich bei der Vollstreckungsschuldnerin um eine juristische Person handele. Gegen diesen Beschluss und Haftbefehl richtet sich die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr Vorbringen, mit welchem sie bereits dem Antrag auf Erlass eines Haftbefehls entgegengetreten ist. Sie vertieft ihre Bedenken dahingehend, dass die Einordnung der Handlung als unvertretbar im Sinne von § 888 ZPO falsch erfolgt sei. Zudem sei sie ihrer Verpflichtung durch die Abrechnungen von Januar 1996, Juli 1996 und Juni 1998 nachgekommen. Die Vollstreckungsgläubigerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beschwerde fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil lediglich der Geschäftsführer der Vollstreckungsschuldnerin beschwert sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Beschwerdeverfahren nimmt der Senat im Übrigen Bezug auf die beiderseitigen Schriftsätze.
II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Insbesondere ist sie statthaft, § § 888 Abs. 1 Satz 3, 739, 569 Abs. 1 uns 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt vor. Die Vollstreckungsschuldnerin ist durch den angefochtenen Beschluss und Haftbefehl beschwert. Bei der Vollstreckungsschuldnerin handelt es sich um eine juristische Person, so dass die Ersatzhaft gegen den Geschäftsführer festzusetzen ist (Kandelhart in Both, Praxis der Zwangsvollstreckung, 2005, Teil 8 Rn. 61; MüKo-ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 880 Rn. 12). Auch wenn die Ersatzhaft letztlich gegenüber dem Geschäftsführer vollzogen wird, ist Adressat des Haftbefehls und damit beschwert die Vollstreckungsschuldnerin. In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg, weil das Landgericht zu Recht den Haftbefehl erlassen hat. Das im Beschluss vom 25.05.2004 verhängte Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR konnte nicht vollstreckt werden, so dass auf Antrag der Vollstreckungsgläubigerin die Vollstreckung der bereits ersatzweise verhängten Zwangshaft zu erfolgen hatte (vgl. OLG Zweibrücken, JurBüro 2003, 494; OLG Düsseldorf JurBüro 1989, 277). Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Das inzwischen rechtskräftige Urteil des Landgerichts Rostock ist dem Prozessbevollmächtigten der Vollstreckungsschuldnerin am 02.12.2003 zugestellt worden. Am 25. Januar 2004 wurde dem Gläubigervertreter eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt. Die von der Schuldnerin gegen den angefochtenen Beschluss erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
1. Der Auskunftsanspruch hat eine unvertretbare Handlung zum Gegenstand, die im Verfahren nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist. Ob die Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Vornahme einer Handlung nach § 887 oder § 888 ZPO erfolgt, richtet sich danach, ob der Vollstreckungsschuldner eine vertretbare oder eine unvertretbare Handlung vorzunehmen hat. Entscheidend dafür ist allein der Inhalt des Volistreckungstitels, der erforderlichenfalls durch Auslegung der Entscheidungsformel unter Berücksichtigung der Gründe der im Erkenntnisverfahren ergangenen Entscheidung und gegebenenfalls auch der Gründe der sie bestätigenden oder modifizierenden Entscheidungen der Rechtsmittelinstanzen zu ermitteln ist (vgl. OLG Köln WuM 1998, 375; OLG Stuttgart OLGZ 1990, 354). Die titulierte Verpflichtung besteht darin, Auskunft über die konkrete Verwendung von DM 76.388,18 Reparaturkosten lt. Halbjahresabrechnungen der Beklagten (Vollstreckungsschuldnerin) vom 31.01.1996, DM 479.032,97 Reparaturkosten lt. Halbjahresrechnung der Beklagten (Vollstreckungsschuldnerin) vom 31.07.1996 und DM 85.146,11 Reparaturkosten lt. Jahresabrechnung der Beklagten (Vollstreckungsschuldnerin) vom 11.06.1998 zu erteilen und die betreffenden Rechnungen, Überweisungsträger, Belege und sonstige Nachweise für die Verwendung der Kosten vorzulegen. Die von der Vollstreckungsschuldnerin nach dem Vollstreckungstitel geschuldete Auskunft über die konkrete Verwendung der Gelder für Reparaturen ist eine Handlung, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, und damit eine unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO. Es entspricht allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung regelmäßig als unvertretbare Handlung nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist (vgl. OLG Köln, WuM 1998, 375; BayObLGZ 1988, 413, 415; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 171, 172; Zöller/Stöber, 25. Aufl., § 888 Rn. 3; Musielak/Lackmann, 4. Aufl., § 888 Rn. 5; MüKo/Schilken, 2. Aufl., § 880 Rn. 4; Stein/Jonas/Brehm, 22. Aufl., § 888 Rn. 5). Auch die Vorlage von Belegen als Teil des Auskunftsanspruchs ist dann als unvertretbare Handlung einzustufen (Zöller/Stöber, 25. Aufl., § 888 Rn. 3; SteinlJonasfBrehm, 22. Aufl., § 888 Rn. 5). Vertretbar ist eine Handlung hingegen nur, wenn sie von einem Dritten vorgenommen werden kann, ohne dass sich dadurch aus der Sicht des Gläubigers am wirtschaftlichen Erfolg und am Charakter der Leistung etwas ändert, wenn also das Erfüllungsinteresse des Gläubigers nicht dadurch berührt wird, dass die Handlung von eine Dritten statt von dem Schuldner selbst vorgenommen wird (OLG Köln, a. a. 0., Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 63. Aufl., § 887 Rn. 6; MüKo/Schilken, 2. Aufl., § 888 Rn. 4; Stein/Jonas/Brehm, 22. Aufl., § 887 Rn. 6). Das ist hier nicht der Fall. Der zu vollstreckende Anspruch geht nicht bloß auf Feststellung einer Abrechnung, die auch von einer dritten Person erstellt werden könnte, sondern auf Auskunftserteilung über die konkrete Verwendung der Reparaturkosten in den Abrechnungszeiträumen. Der zu vollsteckende Anspruch auf Erteilung der Auskunft verpflichtet die Vollstreckungsschuldnerin zu einer Handlung, die ausschließlich von ihrem Willen abhängig ist und durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann. Denn die Auskunft beinhaltet über die bloße Auswertung vorhandener Rechnungen und Belege hinaus gleichfalls die Verpflichtung, im Rahmen der Darlegung für die Vollständigkeit und Richtigkeit einzustehen. Diese Erklärung kann regelmäßig nur der Schuldner selbst, nicht aber ein vom Gläubiger beauftragter Dritter abgeben. Dass die Erfüllung der titulierten Verpflichtung auch Handlungen einschließen kann, die, wie zum Beispiel die Auswertung von Rechnungen und Belegen, von einem Dritten vorgenommen werden könnten, führt nicht zur Anwendung des § 887 ZPO. Denn fast jede unvertretbare Handlung schließt Handlungsteile ein, bei denen sich der Schuldner der Hilfe eines Dritten bedienen könnte, die also nicht wesensnotwendig vom Schuldner vorgenommen werden müssen (OLG Köln a. a.O.). Die Vollstreckungsgläubigerin kann dann, wenn die Vornahme der Handlung durch einen Dritten der Erfüllung durch den Vollstreckungsschuldner wirtschaftlich nicht in jeder Hinsicht gleichsteht, nicht auf den Weg des § 887 ZPO verwiesen werden. Für die Vollstreckungsgläubigerin ist es in der Regel - wie auch hier - wirtschaftlich nicht gleichgültig, wer die im Vollstreckungstitel bezeichnete Abrechnung erstellt. Ein mit der Abrechnung der Bauarbeiten beauftragter Dritter könnte zwar die ihm vorgelegten Belege auswerten, er könnte jedoch nicht versichern, dass die Ausgaben und ihre Verwendung vollständig und richtig und zutreffend veranlasst sind. Diese Erklärung kann regelmäßig nur der Schuldner selbst, nicht aber ein vom Gläubiger beauftragter Dritter abgeben. Die auf möglicherweise unvollständiger Tatsachengrundlage beruhende Auskunft eines beauftragten Dritten über die verwendeten Mittel für Reparaturarbeiten genügt zur Erfüllung des titulierten Anspruchs der Vollstreckungsgläubigerin, wegen des nicht möglichen Einstehens für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft, deshalb nicht.
2. Der Erlass eines Haftbefehls ist nicht unverhältnismäßig. Der Haftbefehl stellt im Verfahren nach § 888 ZPO nur noch die Vollziehung des Zwangsmittelbeschlusses in Bezug auf die Ersatzhaft dar. Zu prüfen ist deshalb grundsätzlich allein, ob das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden konnte. Daneben ist bei Erlass des Haftbefehls auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, auch wenn in diesem späten Stadium der Zwangsvollstreckung strenge Maßstäbe für einen Verstoß gegen diesen Grundsatz anzulegen sind.
a) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es, trotz der dem Gericht zustehenden Wahl zwischen den beiden Zwangsmitteln des § 888 ZPO, die Haft solange nicht als Zwangsmittel zu verhängen, wie noch ein Zwangsgeld ausreichend erscheint, um den Willen des Vollstreckungsschuldners zu beugen. Im vorliegenden Fall wurde gegen die Vollstreckungsschuldnerin mit Beschluss vom 25.05.2005 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 EUR und ersatzweise Zwangshaft verhängt, ohne dass diese ihrer Verpflichtung zur Auskunftserteilung nachgekommen wäre. Eine weitere Verhängung von Zwangsgeld kann nicht zum gewünschten Erfolg führen, denn das Zwangsgeld kann wegen der Insolvenz der Vollstreckungsschuldnerin nicht beigetrieben werden. Aus § 89 InsO folgt insoweit ein Vollstreckungsverbot in die Insolvenzmasse und in das sonstige Vermögen der Vollstreckungsschuldnerin.
b) Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses steht die Erfüllung des titulierten Anspruches nicht entgegen. Es ist zwar in jeder Lage des Vollstreckungsverfahrens zu prüfen, ob die Zwangsvollstreckung noch notwendig ist. Diese Prüfung, die im Verfahren des § 888 ZPO vorzunehmen ist, schließt zwangsläufig auch die Frage der Erfüllung mit ein (OLG Zweibrücken, JurBüro 2003, 94; OLG Bamberg FamRZ 1993, 581; OLG Hamm, NJW-RR 1987, 765, 766; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1501; Bischof, NJW 1988, 1957, 1958). Hier kommt indessen die Erfüllung des titulierten Auskunftsanspruchs bereits nach dem eigenen Vorbringen der Vollstreckungsschuldnerin im Beschwerdeverfahren nicht in Betracht. Die Vollstreckungsschuldnerin trägt nicht vor, dass sie nach Erlass der Urteils Auskunft darüber gegeben habe, wie die in den Abrechnungen genannten Mittel konkret verwendet worden seien. Eine Berufung darauf, dass die Abrechnungen vom 31.01.1996, am 31.07.1996 und am 11.06.1998 eine Erfüllung des Anspruchs aus § 666 BGB und damit auch eine Erfüllung des Auskunftsanpruches darstellten, ist nicht zulässig. Denn das Landgericht hat dies in seinem Urteil ausdrücklich verneint. Eine Überprüfung, ob die Entscheidung des Landgerichts zutreffend ist oder nicht, kann indessen im Beschwerdeverfahren nicht erfolgen.
c) Der Erlass des Haftbefehls ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Vollstreckungsschuldnerin die Erteilung der Auskunft unmöglich ist. Zwar darf ein Zwangsmittel nicht angeordnet werden, wenn die Erfüllung der titulierten Verpflichtung nicht möglich ist (Thüringer OLG, OLG-NL 2002, 116; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1168; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1087, 1088; Musielak/Lackmann, 4. Aufl., § 888 Rn. 9; Thomas/Putzo, 26. Aufl., § 888 Rn. 7). Der Wortlaut der Norm “ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt“ ( 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO) spricht dafür, den grundsätzlich mit der Vollstreckungsabwehrklage ( 767 ZPO) geltend zu machenden Einwand der nachträglichen Unmöglichkeit im Verfahren nach § 888 ZPO zuzulassen (vgl. Musielak/Lackmann a. a. 0. § 888 Rn. 9 m. w. N.). Dies muss grundsätzlich auch im Rahmen der hier gern. § 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf der Grundlage der §§ 904,- 913 ZPO vorzunehmenden Vollstreckung gelten. Denn die Beschränkung der Zwangsvollstreckung auf dem Schuldner mögliche Handlungen ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Es wäre mit der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) unvereinbar, den Einsatz staatlicher Zwangsmittel um seiner selbst willen zuzulassen, mithin dort, wo von vornherein feststeht, dass mit dem Zwangsmittel ein irgendwie außerhalb des öffentlichen Zwangs verbleibender Erfolg nicht erreichbar ist (vgl. Thüringer OLG OLG-NL 2002, 116). Es trifft zwar grundsätzlich zu, dass im Vollstreckungsverfahren keine Korrektur des Vollstreckungstitels hinsichtlich der ihn tragenden materiell-rechtlichen Erfordernisse vorgenommen werden kann. Dies kann aber nicht bedeuten, dass die Zwangsvollstreckung ungeachtet geänderter Tatsachengrundlagen stattfindet. Grundsätzlich sind diese zwar im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage ( 767 ZPO) geltend zu machen, doch für den Einwand der Erfüllung und den Einwand der Unmöglichkeit der Vornahme der titulierten Handlung folgt aus dem oben Dargestellten, dass diese auch im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 888 ZPO gelten. Die Vollstreckungsschuldnerin hat vorliegend nicht ausreichend dargetan, dass ihr die Erbringung der Auskunft unmöglich sei. Ihr obliegt insoweit die Beweislast. Dabei hat der Vollstreckungsschuldner die Tatsachen, aus denen sich die Unmöglichkeit der Handlung ergibt, substantiiert und für den Vollstreckungsgläubiger nachvollziehbar darzulegen. Die Verteilung von Darlegungs- und gegebenenfalls Beweislast folgt daraus, dass der Vollstreckungsschuldner auch im Erkenntnisverfahren und bei einer Vollstreckungsabwehrklage die Darlegungslast seiner Einwendungen hätte. Etwas anderes kann auch im Rahmen des § 888 ZPO nicht gelten (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1988, 1087). Hinsichtlich einer nachträglichen Unmöglichkeit trägt die Vollstreckungsschuldnerin lediglich vor, dass sie über keine Mitarbeiter verfüge und sie keinerlei Erkenntnisquellen besitze. Diese pauschale Berufung auf die Unmöglichkeit ist nicht ausreichend. Die Vollstreckungsschuldnerin hat nicht im Einzelnen dargelegt, in welcher Art und Weise sie sich um die Erfüllung des Auskunftsanspruchs bemüht hat. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass wegen etwaiger Unterlagen oder Kenntnisse mit dem Insolvenzverwalter oder früheren Mitarbeitern Kontakt aufgenommen worden sei. Die Kontaktaufnahme bzgl. der früheren Geschäftsführer kann nicht zu einer nachträglichen Unmöglichkeit führen, da sie nach dem Vortrag der Vollstreckungsschuldnerin vor Erlass des Urteils stattgefunden hat. Aber selbst dies außer Betracht lassend, genügt der Vortrag nicht, um sich auf die Unmöglichkeit zu berufen. Es wurde weder ein Beweis für die Angaben angeboten, noch wurden Ort und Zeit näher dargelegt. Beruft sich der zur Auskunftserteilung verurteilte Vollstreckungsschuldner aber darauf, er könne die Auskunft nur mit Hilfe eines Dritten erfüllen, dieser lasse es jedoch an der erforderlichen Mitwirkung fehlen und sei dazu weder bereit noch verpflichtet, hat der Vollstreckungsschuldner substantiiert darzulegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen (OLG Köln OLGR Köln 1995, 29; OLG Köln WuM 1998, 375; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 171, 172). Allein ein Anruf bei den früheren Geschäftsführern kann dafür nicht ausreichen. Vielmehr hätte die Vollstreckungsschuldnerin weitere Anstrengungen unternehmen müssen. Ein nochmaliges Herantreten an die ehemaligen Geschäftsführer K., T. und B. wäre gerade im Hinblick auf die Verurteilung notwendig gewesen. Gegebenenfalls muss der Auskunftspflichtige auch Klage gegen den Dritten einreichen (Zöller/Stöber, a. a. 0., § 888 Rn. 2). Die Vollstreckungsschuldnerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der jetzige Geschäftsführer H. nicht den Vertrag in seiner Mitarbeiterzeit betreut habe und diesen 2002 quasi nur noch abgewickelt habe. Ein Geschäftsführer hat auch über vor seiner Bestellung geschehene Vorgänge Auskunft zu erteilen. Zumindest kann er sich nicht pauschal darauf berufen, dass er keine eigenen Kenntnisse besitzte. Denn es ist ihm unschwer durch Einblick in Unterlagen oder Befragung von Mitarbeitern, auch ehemaligen Mitarbeitern, möglich und zumutbar, sich diese Kenntnisse zu verschaffen. Die Vollstreckungsschuldnerin hat auch zumindest nicht bewiesen, dass die Unterlagen bereits 2002 vollständig an die Vollstreckungsgläubigerin übergeben worden sind. Auch im Übrigen wurde nicht dargelegt, welche Bemühungen im Hinblick auf die aufgezeigten Erkenntnisquellen durch die Vollstreckungsschuldnerin vorgenommen wurden.
d) Schließlich unterliegt auch die Dauer der angeordneten Haft im Hinblick auf die von der Vollstreckungsschuldnerin gezeigte Hartnäckigkeit bzgl. der Verweigerung der Erfüllung des titulierten Anspruchs der Vollstreckungsgläubigerin keinen Bedenken.
3. Der Zwangsvollstreckung steht auch nicht entgegen, dass das Erkenntnisverfahren fehlerhaft nicht gem. § 240 ZPO unterbrochen worden ist und deshalb eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil nicht statthaft wäre (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 240 Rz. 14). Zwar ist die Insolvenzmasse auch betroffen bei Prozessen über nur vorbereitende Ansprüche (Auskunft, Rechnungslegung), falls der im Hintergrund stehende Geldanspruch zur Masse gehört (MüKo-ZPO, Feiber, 2. Aufl., § 240 ZPO Rz. 11; Stein/Jonas/Roth. ZPO, 22. Aufl., § 240 Rz. 12). Das lässt sich indessen hier nicht feststellen. Es liegen keinerlei Hinweise darauf vor, dass die Klägerin beabsichtigt, die insolvente Beklagte in Anspruch zu nehmen. Es erscheint auch nachvollziehbar, dass die Klägerin - als Gemeinde - über bloße Regressansprüche hinaus ein Interesses an der Aufklärung der Verwendung von Geldern hat.
4. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beruht auf der Grundlage des geschätzten Interesses der Vollstreckungsschuldnerin an der Auffiebung der Haft, § 63 Abs. 2 GKG, 48 GKG, 3 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
